רות רונן ויחיאל כשר הושבעו לשופטים בבית המשפט העליון לפני פחות משנה. אולם, גם אם יתגלו ככוכבים בולטים, על פי שיטת הסניוריטי הנוהגת כיום, איש מהם לא יתמנה לעולם לנשיא בית המשפט העליון.

נשיא העליון מחזיק בסמכויות רבות על פי חוק בתי המשפט, בהן קביעת הרכבים לדיון בהליכים מסוימים, הרחבת הרכבים וקביעת הרכבים מורחבים, הכרעה בבקשות לדיון נוסף, סמכויות הנוגעות לדין משמעתי לשופטים ועוד. בנוסף, נשיא בית המשפט העליון הוא חבר קבוע בוועדה לבחירת שופטים וממלא תפקיד משמעותי במינוי הדרגים הניהוליים במערכת המשפט (נשיאי בתי המשפט השונים, מנהל בתי המשפט ועוד).

על אף זאת, לתפקיד זה ממונה על פי הנוהג השופט הותיק ביותר בבית המשפט העליון, בלי קשר לאיכויותיו כשופט או כמנהל. הרפורמה המשפטית ביקשה לשנות בין היתר גם את הנוהג הזה, שאיננו מעוגן בשום דבר חקיקה, דרך שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים ודרכי פעולתה.

תפקיד המשנה לנשיא בית המשפט העליון הוא סמלי בעיקרו. למשנה אין סמכויות ממשיות מעבר לתפקידו כשופט, והוא בעיקר ממלא את מקומו של הנשיא באירועים רשמיים כאשר זה איננו נמצא, ובקבלת החלטות שיפוטיות שהנשיא מנוע מלטפל בהן בשל ניגודי עניינים או סיבות אחרות. גם מינוי המשנה לנשיא נעשה, על פי הנוהג, בהתאם לשיטת הסניוריטי.

את התיאוריה בדבר חלוקת השלטון לשלוש רשויות – מחוקקת, מבצעת ושופטת – הגה הפילוסוף הצרפתי שארל לואי מונטסקייה. הוא גם אבי התפיסה שלפיה כדי להבטיח את חירות האדם יש להפריד בין הרשויות השונות וליצור מערכת של איזונים ביניהן. ואולם מי שיקרא את כתבי מונטסקייה יגלה כי הוא מעולם לא העלה על דעתו שמשמעות הפרדת הרשויות היא, למשל, בחירת שופטים על ידי שופטים.

שיטת בחירת השופטים בישראל, שנקבעה בשנת 1953, נותנת משקל רב מאוד למשפטנים – שופטי בית המשפט העליון ונציגי לשכת עורכי הדין – בבחירת השופטים בישראל. עד שנות התשעים איש לא ערער על השיטה, בעיקר משום שבית המשפט מיעט לעסוק בסוגיות ערכיות ופוליטיות. עם הרחבת מנעד הנושאים שמערכת המשפט מתערבת בהם, החלה להישמע ביקורת נגד שיטת בחירת השופטים, שהעניקה למעשה לבית המשפט את האפשרות לשכפל את עצמו.

הביקורת הגוברת על שיטת הבחירה הביאה בשנת 2008 את ח"כ דאז גדעון סער ליזום שינוי בשיטת הבחירה, ולקבוע שבחירתם של שופטי בית המשפט העליון תיעשה ברוב של לפחות שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה. המשמעות היא שאי אפשר לבחור שופט לבית המשפט העליון בלי תמיכה של לפחות שניים מהפוליטיקאים החברים בוועדה, אך מנגד לא ניתן לבחור שופט בלי תמיכה של לפחות אחד השופטים החברים בוועדה. השיטה החדשה לא חיזקה באופן משמעותי את האגף הפוליטי בוועדה לעומת השופטים והותירה בידי השופטים כוח גדול מאוד.

שורה של מקרים שבהם פסל בית המשפט העליון חוקים שונים בנימוק שהם נוגדים את חוקי היסוד, עוררו עליו זעם בציבור ובמערכת הפוליטית. פתרון אחד, שהועלה כבר לפני שנים וכעת היה אמור להיות חלק מהרפורמה המשפטית, הוא "פסקת ההתגברות". על פי פתרון זה, לא תישלל מבית המשפט העליון הסמכות לפסול חוקים, אולם הכנסת תוכל, בתנאים מסוימים, לחוקק מחדש את החוקים שנפסלו. בעבר נטו גם במערכת המשפט לקבל אפשרות כזו, בתנאי שהרוב הדרוש לחקיקה מחדש לא יהיה 61 ח"כים אלא בין 70 ל־80. מבקרי בית המשפט טענו שהרוב להתגברות צריך לעמוד על 61 ח"כים ולא יותר, וזו גם ההצעה שאמורה הייתה להיות מאושרת במסגרת הרפורמה.

מאז שנות השמונים הרחיב בהדרגה העליון את הביקורת על פעילות גופי השלטון השונים. הדבר נעשה בדרכים שונות: פתיחת דלתותיו של בית המשפט העליון ל"עותרים ציבוריים" באמצעות ביטול החובה להוכיח פגיעה אישית ("זכות עמידה"); צמצום דרסטי של השימוש בדוקטרינה שלפיה ישנם נושאים "לא שפיטים", ופיתוח "עילת הסבירות". על פי העילה הזו, אם מצא בית המשפט שהחלטה של רשות שלטונית "חורגת ממתחם הסבירות", הוא רשאי לבטל אותה גם אם איננה מנוגדת לשום חוק. המשמעות המעשית של השימוש בעילת הסבירות היא כניסה של בית המשפט לשיקוליה של הרשות, ובחינתם מחדש. אם לדעתו ההחלטה שקיבלה הרשות חרגה מ"מתחם הסבירות", אפשר לבטל אותה בלי צורך בכל נימוק נוסף. בפועל, בג"ץ עשה לא פעם שימוש בעילת הסבירות כדי לעקוף את הוראות המחוקק ולקבוע סטנדרטים חלופיים בנושאים שונים.

חוקה היא מסמך מכונן שקיים ברוב מדינות העולם, הן דמוקרטיות והן שאינן דמוקרטיות. החוקה מתקבלת בדרך כלל בהליך מיוחד, שונה מאוד מחקיקה רגילה, וכך גם תיקונים ושינויים בה. במדינות דמוקרטיות, מטרתה של החוקה היא לכוון ולהגביל את פעולותיהן של כלל רשויות השלטון ולהסדיר את היחסים ביניהן. בדרך כלל כוללות החוקות רשימה של זכויות אדם וזכויות אזרח שלרשויות המדינה אסור לפגוע בהן. עקרונות החוקה מחייבים את כלל הרשויות, ובהן גם הרשות המחוקקת, ולכן חוקים שסותרים הוראות של החוקה דינם להתבטל. בחלק מהמדינות נעשית הביקורת החוקתית על החקיקה בידי מערכת המשפט הרגילה. במדינות אחרות, הביקורת נעשית בידי בית משפט מיוחד לחוקה או מועצה חוקתית.

ב־25 בינואר 1949, כשמונה חודשים לאחר הקמת המדינה, הלכו אזרחי מדינת ישראל לקלפי ובחרו אסיפה מכוננת. תפקידה של האסיפה היה אמור להיות כינון חוקה למדינת ישראל, אך בסופו של דבר החליטה האסיפה המכוננת שלא לכתוב חוקה אלא להפוך את עצמה לפרלמנט, הכנסת הראשונה. במקום זאת החליטה הכנסת הראשונה, בהחלטה שזכתה לכינוי "פשרת הררי", כי חוקתה של מדינת ישראל תחוקק פרקים פרקים, שכל אחד מהם יכונה "חוק יסוד". כאשר תושלם חקיקת הפרקים הללו הם ייאספו יחד ויהפכו לחוקה. משך שנים היה מקובל שמעמדם הנוכחי של חוקי היסוד הוא כשל חוקים רגילים, אך בשנת 1995 קבע בג"ץ שהחל מחקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק קיבלו כל חוקי היסוד מעמד מעין־חוקתי, גבוה יותר מחוקים רגילים. משמעותו של המעמד המיוחד הזה היא שבית המשפט רשאי להכריז על בטלותו של חוק רגיל אם הגיע למסקנה שהוא סותר חוק יסוד.

"המהפכה החוקתית", שעליה הכריז בית המשפט העליון באמצע שנות התשעים, העניקה לחוקי היסוד מעמד מיוחד. אולם מאחר שהכנסת לא ביצעה את המהפכה באופן מודע, לא נלווה אליה השינוי המתבקש בהליך חקיקת חוקי היסוד. התוצאה היא שגם כיום אפשר לחוקק ולתקן חוקי יסוד בדיוק כמו כל חוק רגיל. זאת מלבד סעיפים מסוימים בחוקי היסוד שזכו ל"שריון" מיוחד, כך שלתיקונם דרוש רוב חריג. הדבר היחיד שמבדיל כיום חוק יסוד מחוק רגיל הוא כותרתו של החוק, שבה משולבות המילים "חוק יסוד" ולא מופיעה שנת החקיקה.

על פי פשרת הררי, חוקי היסוד אמורים להוות בעתיד את חוקתה של מדינת ישראל. עם זאת, פשרת הררי לא עוגנה מעולם בחוק, והיא גם לא הגדירה את האופן שבו חוקי היסוד יהפכו יום אחד לחוקה. התוצאה היא שההסדרים המרכזיים ביותר של המשטר הישראלי מעוגנים בדבר חקיקה שאפשר לשנות בקלות רבה. במהלך עשרות השנים האחרונות, כמעט כל הקמת ממשלה לוותה בתיקון חוק יסוד הממשלה. לעיתים היו התיקונים זניחים ולעיתים משמעותם הייתה שינוי מהותי של השיטה, אך קלות השינוי נותרה בעינה. העובדה שהכנסת לא קבעה הליך מיוחד לחקיקת חוקי יסוד היא אחת העדויות המרכזיות לכך שלחברי הכנסת היה ברור שלא מדובר בחוקים בעלי מעמד מיוחד כבר עתה, ושהמעמד החוקתי יינתן להם רק לאחר שתושלם החוקה כולה.

אם לא ידעתם את התשובה לשאלה הזו, אין לכם סיבה להרגיש רע. מינויה של גלי בהרב־מיארה ליועצת משפטית לממשלה היה מעט מוזר. היא לא היתה הייתה מהבולטים שבמשפטנים בשירות המדינה, וגם לא עורכת דין מפורסמת במגזר הפרטי. היא ניהלה אומנם ביד רמה, ועל פי תומכיה אף בהצלחה, את הפרקליטות האזרחית של מחוז תל־אביב, פרקליטות המחוז הגדולה בישראל, אך זו הייתה פסגת עשייתה המקצועית בשירות המדינה. היא מונתה ליועמ"שית ללא כל ניסיון משמעותי בתחום הפלילי שעליו מופקדים בישראל יועצים משפטיים לממשלה, ובוודאי לא בליבת העשייה של יועץ משפטי לממשלה, שהיא המשפט הציבורי. למרות זאת קיבלה ועדת האיתור לתפקיד היועמ"ש את הסבריו של שר המשפטים גדעון סער על כוונתו לפצל את תפקיד התובע הכללי מתפקיד היועמ"ש, והמליצה על מינוי בהרב־מיארה לתפקיד (יו"ר הוועדה, נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט אשר גרוניס, התנגד וגרס שהיא אינה מתאימה לתפקיד). בפועל לא ניצל סער את השנה שעשה בתפקיד לקידום השינוי, ומדינת ישראל נותרה עם יועצת משפטית לממשלה שספק אם היא בעלת כישורים מתאימים לבצע את המוטל עליה.

היועץ המשפטי לממשלה הוא אחד הגורמים החזקים ביותר במדינה, ויש הטוענים שמדובר בגורם החזק ביותר. כוחו נובע משילוב הסמכויות החריג מאוד שהוא אוחז בידיו, שאין כדוגמתו בכל העולם הדמוקרטי. מצד אחד הוא חובש את כובע הפרשן המוסמך של הדין בעבור הממשלה, כך שבכל פעם שעולה השאלה מה מותר לממשלה לעשות ומה אסור – הפוסק הוא היועץ המשפטי לממשלה. היועץ גם ממונה על ייצוג הממשלה בפני בתי המשפט, כך שהוא האדם שקובע מה תהיה עמדת הממשלה שתוצג בפני בתי המשפט. אם לא די בכך, הוא גם הפוסק האחרון בכל הנוגע להגשת כתבי אישום נגד אנשי ממשל. כלומר, בידיו הסמכות הבלעדית לקבוע מתי פקיד, שר או ראש ממשלה עבר על החוק ויש להגיש נגדו כתב אישום. המשמעות המעשית היא אחיזה של כל גופי השלטון בצבת שאי אפשר לחמוק ממנה. העוצמה הרבה שהיועמ"ש מחזיק בידיו עוררה ביקורת רבה והביאה את יוזמי הרפורמה המשפטית לנסות לקדם שני תיקונים: לבטל את מעמדה המחייב של חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, ולאפשר לממשלה ייצוג עצמאי בפני בתי המשפט.

שילוב הסמכויות שהיועמ"ש מחזיק בידיו יוצר מצב אבסורדי. כאשר מוגשת עתירה נגד החלטה של הממשלה, מי שמחליט איזו עמדה תציג הממשלה בפני בג"ץ איננו ראש הממשלה ואפילו לא מליאת הממשלה. מי שקובע את "עמדת הממשלה" הוא היועץ המשפטי לממשלה, שכלל לא נבחר בידי אזרחי המדינה. התוצאה היא שבמקרים לא מעטים הדרג המדיני איננו מיוצג בפני בית המשפט. דוגמה בולטת מהשנים האחרונות היא פרשיית הענקת פרס ישראל לפרופ' עודד גולדרייך, שהביע תמיכה בפעולות חרם נגד מוסדות אקדמיים ישראליים. שני שרים שונים, משתי ממשלות שונות, ביקשו לשלול ממנו את הפרס, אך היועמ"ש, שסבר אחרת, הציג בפני בג"ץ דווקא את עמדתו שלו. במצב כזה, הפסיקה הייתה בלתי נמנעת. במקרים נדירים מאפשר היועמ"ש ייצוג נפרד לממשלה (כמו למשל בבג"ץ חוק ההסדרה), אולם גם אז נותנים השופטים משקל יתר דווקא לעמדת היועמ"ש.

באופן אבסורדי, אף שהיועץ המשפטי לממשלה הוא אולי התפקיד החזק ביותר במדינת ישראל, סמכויותיו מעולם לא הוסדרו באופן ברור בחקיקה. שורה של חוקים מעניקים לו סמכויות ומטילים עליו תפקידים, אך ההסדרה הזו חלקית מאוד. מעמדו של היועץ כמייצג הבלעדי של המדינה בערכאות וכפרשן המוסמך של הדין בעבור הרשות המבצעת, מבוסס כולו על פסיקת בג"ץ. בית המשפט העליון נתלה בעבר במסקנותיהן של ועדות ציבוריות כדי לבסס את הסמכויות שהעניק ליועמ"ש, אך אהרן ברק כבר הודה שבין מסקנותיהן של הוועדות לפסיקות בג"ץ ישנו מרחק רב. ברק, שהוביל את הפסיקות הללו, הודה לפני כמה שנים שמדובר במוסד חריג בנוף הדמוקרטיות המערביות, "יצירה ישראלית" כהגדרתו.

שלוש שנים לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, הכריז בית המשפט העליון שמדינת ישראל עברה "מהפכה חוקתית". היה זה בפסק דין בנק המזרחי, שעסק בשאלה לא מאוד חשובה בפרספקטיבה היסטורית: תוקפו של חוק גל, שנועד להסדיר את חובות המגזר החקלאי. ואולם בעבור שופטי בג"ץ היה דווקא הדיון בחוק הזה, שלא בוטל, הזדמנות נוחה להכריז על סמכותם העקרונית לפסול חוקים. בזמן אמת איש לא שם לב לפסיקה, משום שעם ישראל היה עסוק באותו זמן באבל על ראש הממשלה יצחק רבין שנרצח כשבוע בלבד קודם לכן, אך שנים רבות אחר כך ייחשב פסק הדין הזה לנקודת ציון בתולדות המדינה.

זה לא נשמע דרמטי במיוחד. 22 חוקים בכמעט שלושים שנה; פחות מחוק בשנה. אבל חוקרים ופוליטיקאים יודעים היטב שהספירה הזו מטעה. למעשה, מאז החל בג"ץ לפסול חוקים בפועל, בשלהי שנות התשעים וראשית העשור שאחריו, האופן שבו מחוקקים חוקים במדינת ישראל השתנה לחלוטין. כל חקיקה מלווה בשאלה "האם החוק הזה יעבור את מבחן בג"ץ", ונוסחי החקיקה משתנים תדיר מתוך רצון להתאים את החוק לפסיקתם העתידית של השופטים. מעבר לכך, שופטי בג"ץ מצאו לא פעם שיטות מתוחכמות לרוקן חוקים מתוכן בלי לפסול אותם, באמצעות "פרשנות" יצירתית במיוחד.

כן, זו לא טעות. בשעת חקיקת החוק ששינה את אופי המשטר הישראלי לבלי הכר, נכחו במליאת הכנסת פחות ממחצית החברים. המחלוקת סביב השאלה אם חברי הכנסת שהצביעו על החוק הבינו שהם מעניקים לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקים תמשיך להעסיק מלומדים ופוליטיקאים. ואולם איש אינו חולק על כך שעם ישראל לא הבין בזמן אמת מה מתרחש, וכנראה גם מרבית חברי הכנסת לא הבינו זאת. אחרת קשה להאמין שהם היו מעדיפים לעסוק בדברים אחרים במקום להתייצב במליאה ולעצב את עתידה של המדינה למשך שנים רבות קדימה.

כן, את ההצבעה על חוק הלאום כיבדו בנוכחותם 117 חברי כנסת. הדיונים בחוק ארכו חודשים רבים. טיוטות הוחלפו, ניסוחים התפתחו והשתנו, ופשרות שונות הושגו כדי להבטיח לחוק את הרוב הדרוש בכנסת. כל זה לא הפריע לשופטי בית המשפט העליון להתכנס לדיון בהרכב מורחב על השאלה אם יש לפסול את החוק, ולהכריע לבסוף שאין בכך צורך, לאחר שהחוק רוקן מכל תוכן. חוק הלאום שרד רק משום שבג"ץ הכריז שמדובר בחקיקה הצהרתית בלבד, ואילו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שחוקק בהליך מרשים הרבה פחות, מעצב את חיינו שעה שעה.

משפטני פורום קהלת סייעו בעיצובה של הרפורמה המשפטית, וכעת מעורבים גם במשא ומתן הצפוי להתחיל בבית הנשיא. ואולם, האחריות על חקיקת חוקים במדינת ישראל מוטלת על הכנסת, והאחריות על פסקי הדין מוטלת לפתחו של בית המשפט. ממש כפי שאיש לא העלה בדעתו לפרוץ למשרדי המכון הישראלי לדמוקרטיה לאחר פרסום פסק דין המזרחי, כך אין לקבל את המתקפות הברבריות פעם אחר פעם על משרדי הפורום.